Qu’est-ce qu’un fonds de commerce électronique ?
La définition d’un fonds de commerce électronique
En droit français, contrairement à la notion de fonds de commerce, la notion de fonds de commerce électronique n’existe pas. Concrètement, aucun code, aucune loi ou tout autre norme juridique ne définit le fonds de commerce électronique.
En revanche, la notion de commerce électronique est définie à l’article 14 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ».
Plus globalement, le fonds de commerce correspond à l’ensemble des éléments mobiliers corporels (comme le matériel et les outils de travail) et incorporels (comme le nom commercial, les droits de propriété intellectuelle et industrielle…) qui sont utilisés par un commerçant pour rechercher, trouver et exploiter une clientèle.
A savoir : le fonds de commerce (c’est-à-dire tous les éléments corporels et incorporels cités ci-dessus) constitue à lui seul, une entité juridique distincte des éléments individuels qui le constituent.
Ainsi, il est tout à fait légitime de penser qu’un fonds de commerce électronique va correspondre à tous les éléments qui vont permettre à un commerçant d’exploiter un commerce de façon électronique. Par exemple, en utilisant un site internet, des applications téléphoniques, des données personnelles, des cookies…
Les éléments d’un fonds de commerce électronique
Comme expliqué précédemment, un fonds de commerce électronique, comme tout fonds de commerce, va comprendre à la fois des éléments corporels et des éléments incorporels.
S’agissant des éléments corporels, sont concernés par exemple :
- les locaux utilisés par l’entreprise qui exploite le fonds de commerce,
- les marchandises,
- l’ensemble des biens matériels indispensables à l’exploitation du fonds de commerce électronique (ordinateurs, matériel informatique, etc…)
En ce qui concerne les éléments incorporels, on comptera notamment :
- les licences dont bénéficie l’entreprise après redevance
- les autorisations administratives
- les droits de la propriété industrielle ou intellectuelle
- l’enseigne et le nom commercial
- la charte graphique
- les fichiers de données à caractère personnel
- et surtout, la clientèle.
A savoir : la clientèle est l’élément le plus important d’un fonds de commerce et donc d’un fonds de commerce électronique. Sans clientèle, aucun fonds de commerce ne peut être valablement caractérisé.
La cession d’un fonds de commerce électronique
Les règles classiques de cession d’un fonds de commerce
Un fonds de commerce électronique reste avant tout un fonds de commerce et demeure donc soumis aux règles de droit commun en matière de cession.
De manière générale, il y a deux façons de transmettre un fonds de commerce :
- de façon onéreuse (c’est-à-dire en procédant à une vente)
- de façon gratuite (c’est-à-dire en procédant à une donation)
Le contrat de cession du fonds de commerce est sujet aux conditions du droit commun des contrats. Ainsi pour qu’il y ait cession d’un fonds de commerce (y compris électronique), les parties doivent :
- avoir la capacité de contracter (concrètement, être majeurs, avoir le pouvoir de céder ou d’acheter, etc…)
- exprimer leur consentement de manière valable et libre
- conclure un contrat dont l’objet est certain (c’est-à-dire précis et déterminé) et licite.
Sur la forme, des mentions sont obligatoires dans le but d’informer l’acheteur sur le bien cédé. A ce titre, le chiffre d’affaires, les résultats d’exploitation, l’état des privilèges et nantissement grevant le fonds seront notamment exigés. Ces mentions obligatoires sont prévues à l’article L. 141-1, I du Code de commerce.
Attention : en cas d’absence d’une de ces mentions dans l’acte de cession du fonds de commerce, l’acheteur pourra demander l’annulation du contrat de cession conformément à l’article L. 141, II du Code de commerce.
De plus, les salariés dont l’entreprise est cédée (et donc le fonds de commerce avec) ont le droit à être informés préalablement. C’est une obligation qui pèse sur le propriétaire du fonds.
Comme tous les vendeurs, le vendeur d’un fonds de commerce (qu’il soit électronique ou non) doit délivrer la chose en bon état. Si cette condition n’est pas respectée, l’acheteur pourra demander la résolution de la vente ou la réduction du prix.
Le vendeur supporte également l’obligation de garantie des vices cachés et d’éviction. Cette dernière correspond à la situation où le vendeur vend le fonds mais récupère par la suite toute ou partie de son ancienne clientèle. L’acheteur se trouve alors dépossédé de l’élément le plus important d’un fonds de commerce, c’est pour cette raison que le vendeur est tenu d’une garantie de non éviction.
L’acheteur, quant à lui, est tenu de payer le prix.
Une fois que les parties se sont mises d’accord sur les termes de la cession du fonds de commerce, elles disposent de quinze jours après la signature du contrat de vente pour le publier au BODACC.
A savoir : des droits d’enregistrements seront également dus sur l’opération.
Les règles spéciales liées au fonds de commerce électronique
Phénomène nouveau auquel le législateur et la pratique ne se sont pas encore parfaitement accommodés, la question de la cession d’un fonds de commerce électronique soulève plusieurs interrogations.
Tout d’abord, il apparait de manière évidente que les règles classiques applicables à la cession d’un fonds de commerce classique devront être adaptées.
Autrement dit, on ne vend pas un fonds de commerce électronique comme on vendrait un fonds de commerce classique. L’acte en lui-même devra connaitre des mentions spéciales étant donnée la spécificité propres au fonds de commerce électronique.
Par exemple, les mentions du nom de domaine, de l’hébergement, du référencement, de l’accès au réseau seront essentielles.
En effet, l’acheteur doit être en mesure de connaitre toute l’étendue du fonds de commerce électronique cédé. Etant donné qu’il n’existe pas de liste exhaustive et précise de ce que contient ou doit contenir un fonds de commerce électronique, chaque acte de cession devra s’adapter aux caractéristiques propres du fonds de commerce électronique cédé.
Autre spécificité du fonds de commerce électronique : le fichier client qui doit faire l’objet de déclarations obligatoires à la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (plus connue sous le nom de « CNIL »).
Les dispositions du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) devront également être respectées.
Si le fichier client n’a pas été valablement déclaré à la CNIL, ou si le RGPD n’est pas respecté, toute l’opération pourra être annulée.
De plus, comme cela a été rappelé plus haut, la clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce et donc du fonds de commerce électronique. Elle devra donc également être cédée. Si tel n’est pas le cas, le droit considérera que c’est uniquement le site internet a été vendu : les effets juridiques seront alors complètement différents.
A noter : l’acte de cession du fonds de commerce électronique doit aussi comporter les contrats nécessaires à l’exploitation du fonds comme le contrat d’hébergement, les contrats de référencement du site ou encore les comptes de réseaux sociaux.
